DROIT ET FISCALITE PAR EMILE MBANDJI

 LA COLLABORATION DANS LE CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL

Le contrat ressemble à une personne. Le droit protège l'être vivant entre la naissance et la mort (et même avant comme pour l'avortement) et même après (puisque sa volonté post-mortem doit être respectée).

Le stade de formation du contrat rappelle la période prénatale. Le contrat qui n'est pas encore née est protégé contre les pratiques déloyales.

Au cours des pourparlers les parties doivent se comporter de bonne foi. Le stade postérieur à l'extinction du contrat évoque la période qui suit le décès. On peut penser qu'un contrat étend ne peut plus produire d'effets et qu'il n'y a plus aucune place pour des obligations précontractuelles. Or il n'en est rien.
Durant la vie contractuelle l'esprit de collaboration va jusqu'à réclamer des parties de faire un effort positif constant.
Selon l'article 1178 Code civil: "la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché l'accomplissement".
Cet article qui vise une action déloyale ne semble pas sanctionner la simple omission, l'inertie, le fait d'adopter une attitude purement négative. On demande au débiteur de ne rien faire qui puisse empêcher l'accomplissement de la condition. Mais on ne lui demande pas de déployer la diligence nécessaire afin de permettre la réalisation de cette condition. Dans le commerce international cet effort positif est de plus en plus exigible. Les parties doivent faire toutes les démarches possibles aboutissement à l'accomplissement des conditions suspensives. Il en est ainsi pour obtenir un prêt ou une autorisation administrative (ex: autorisation d'importation ou d'exploitation).

La partie négligente ne peut prendre prétexte du défaut de la condition pour se dégager du contrat qui a cessé de l'intéresser. Sa carence délibérée constitue une faut sanctionner par l'octroi de dommages-intérêts (Arrêt Com.30 janvier 1973).

Le devoir de collaboration, sa forme, son intensité, sont prévus dans le contrat. Il n'appartient pas au juge ou à l'arbitre de modifier l'économie du contrat, de mettre à la charge d'une partie une obligation non prévue dans le contrat sauf s'il s'agit d'une obligation déjà consacrée par les principes généraux.
Selon certaines sentences arbitrales, il existe un principe général du droit imposant l'obligation de minimiser les pertes. Donc si une action ou une omission d'un contractant est susceptible de provoquer des départs, des dommages, le cocontractant est tenu de faire tout ce qui est possible pour réduire le préjudice dont il est victime.
Cette obligation s'impose même si elle n'est pas prévue dans le contrat. L'intensité de la collaboration.

Section I : L'intensité de la collaboration

La collaboration est plus intense dans le contrat de coopération que dans le contrat de change classique. Mais dans tous les contrats il existe des clauses destinées à favoriser cette collaboration.

Sous-section I : Le contrat de coopération

Ils sont en expansion. La liberté contractuelle très large en ce domaine rencontre cependant quelques limites. Les partenaires doivent respecter les cotes d'investissement là où elles opèrent ainsi que les lois anti-trust.

• A) Expansion de la coopération

a) Définition

Coopérer c'est travailler ensemble: c'est agir conjointement (= "joint venture"), participer, concourir dans une activité commune.

Cela englobe:

-->Etudes et recherches.

-->Prospection, exploration.

-->Spécialisation, rationalisation.

-->Production, exploitation.

-->La commercialisation.

Les partenaires poursuivent les mêmes objectifs, leurs intérêts, ne sont pas antagonistes mais complémentaires. Ils se trouvent dans une position identique à l'égard de l'objet du contrat. Les parties doivent échanger des prestations (ex: fourniture de matière, transfert de technologie, licence de brevets), mais ces prestations ne sont pas dans le contrat d'échange classique des fins en soi mais des moyens de réaliser l'objectif poursuivi en droit commun.

b) Types de coopérations

Il y a deux types de coopération:

>Sociétaire:
C'est la création d'une filiale commune ou tout autre groupement revêtu au nom de la personnalité morale.
Ex: le groupement d'intérêt économique(GIE) dont la personnalité morale est atténuée (il ne peut prétendre à la propriété donc la clientèle) est destiné à développer l'activité économique de ses membres (bureau d'importation organismes de recherche scientifique, achat en commun d'un ordinateur).
Comme exemple concret, nous avons Guichet Unique des Opérations du Commerce Extérieur"www.guichetunique.org"(GUCE-GIE), dont le rôle principal est de réduire les coûts et les délais dans l’accomplissement des formalités de commerce extérieur au Cameroun.

>Contractuel:
Ex: la société en participation, société non immatriculée, dépourvue de personnalité morale. C'est un simple accord occulte pour accomplir une opération commerciale ou civile.
On est alors proche du type purement contractuel de coopération qui peut prendre plusieurs formes.

L'accord de coopération de groupement inter-entrepris peut-être:

*Accord vertical: quand le client traite avec une entreprise qui sous-traite tout ou partie de ses obligations à d'autres entreprises.

*Accord horizontal: quand les entreprises établissent des liens directs avec les clients. Ces entreprises sont qualifiées de cotraitant. L'une des entreprises peut-désignée comme chef de file d'une autre choisie par sa réputation, son expérience ou du fait d'être introduite dans le pays où le projet sera réalisé. L'entreprise sera interlocutrice des clients et sera coordinatrice de l'ensemble des activités. Le groupement peut mettre en place un comité de direction chargé de surveiller les travaux, d'aplanir les difficultés et de se concerter en cas de litige.

c) Domaine de coopérations

1) Le crédit

Elle s'entend de la recherche jusqu'à la commercialisation du produit. Le crédit qui permet l'existence d'une activité en commun peut  à son tour être l'objet d'une coopération entre banques. Le crédit, le besoin de répartir le financement d'un projet de grande envergure rend nécessaire le concours des banques. La coopération interbancaire est qualifiée de "club" lorsqu'elle est institutionnalisée, destinée à durer et "pool" lorsqu'elle est limitée à une opération ponctuelle.

2) La recherche

La recherche se porte sur la technologie: sur les procédés aptes à rationnaliser et à améliorer la gestion et la production. Des entreprises peuvent travailler ensemble sur l'insémination artificielle des animaux. La recherche a aussi un aspect prospectif. Il en est ainsi en cas d'exploration des gisements pétroliers.

3) La production

Les accords de coopération interentreprises sont plus en plus des accords de coproduction qui augmentent la productivité et la compétitivité.
En effet ce type de coopération favorise la spécialisation des entreprises. Un auteur cite l'exemple d'un accord entre une firme occidentale et une entreprise hongroise ayant pour objet la production et la vente sur des marchés tiers des centrales à turbine à gaz.
Dans les relations est-ouest, la coopération industrielle permet au partenaire oriental l'accès à une technique plus avancée et à une gestion plus efficace (elle remédie à la pénurie de devises, l'entreprises orientale payant ses achats en nature grâce à des accords de compensation) et cela permet au partenaire occidental d'avoir la possibilité de produire d'avantage sans avoir à supporter des investissements coûteux. Dans les relations nord/sud, coopération industrielle s'insère dans les mécanismes de la division internationale du travail: transfert de technologie d'un côté (attention! il est à remarquer que le nord bénéficie à son tour de l'exode de cerveaux venant du sud, phénomène appelé transfert inverse de technique et main d'œuvre bon marché de l'autre).

L'esprit de coopération industrielle égalitaire remplace les relations de domination. Les partenaires du sud ne se bornent plus à une attitude passive comme dans le contrat de concession classique (ils veulent participer dans l'activité de production: apparition de nouveaux contrats).
-->Le contrat clé en main:
vente d'un outil de production. Le vendeur assure le montage, l'installation, et fournit une documentation technique, parfois une brève assistance technique.
-->Le contrat produit en mains:
la constructeur participe pendant une longue période à l'exploitation pour palier les insuffisances de son cocontractant, il assure aussi l'adaptation de l'installation aux conditions locales et la formation du personnel.
-->Le contrat marché en main:
le constructeur s'engage à commercialiser les marchandises produites en commun.

4) La commercialisation

Apres production des marchandises en commun, il est ainsi commercialisé.

• B) Limite de la coopération

1. Code des investissements

Dans certains pays, les autorités administratives donnent des autorisations seulement aux "industries locomotives", aptes à entrainer le démarrage (conformément au plan) de l'industrie nationale et son développement (codes d'investissements locaux).

1. Lois anti-trust

Destinés à combattre les pratiques et ententes restrictives de la concurrence.
Ainsi l'article 85 du traité de Rome interdit tout accord entre entreprises affectant le commerce entre états membres et ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Les accords d'études et de recherches ne sont pas visés par l'interdiction. Ne sont pas visés non plus les accords de spécialisation et de rationalisation.
Sont exemptés les accords entre PME dont le volume d'affaires ne dépasse pas 20% dans le secteur du marché commun. Exemptés aussi les accords d'exclusivité (licence de brevet portant sur la fabrication avec exclusivité).

-->Sont interdites les ententes de prix (clauses de prix imposées par le concédant au concessionnaire).

-->Sont interdites les clauses de protection territoriale absolue (sauf rares exceptions), une clause qui interdirait à un concessionnaire de vendre en dehors de sa zone où qui mettrait le licencier pour un pays à l'abri de la concurrence des titulaires du brevet dans les autres pays. Mais attention le concessionnaire d'une zone A ne peut pas faire de publicité sur une zone B. Clause licite.
Le but est d'assurer que tout produit mis licitement sur le marché puisse conclure entre les états. Rares exceptions possibles si la pratique anticoncurrentielle est justifiée par la nécessité de promouvoir le progrès technique et économique à condition que les restrictions imposées soient indispensables pour atteindre ces objectifs (proportionnalité) et que la concurrence ne soit éliminée pour une partie substantielle des produits en cause (article 83 alinéa 2).

Sous-section II : Les clauses de coopérations

Dans le contrat de commerce international, il peut exister une part d'indétermination, part vide, lacunes initiales. Les parties omettent, par exemple, de régler le problème relatif aux frais de la publicité ou au sort d'un immeuble acheté en commun. Les parties décident de se concerter plus tard en précisant qui toute impasse dans le dialogue sera surmontée par voie d'arbitrage.
L'intervention éventuelle de l'arbitre pour combler les lacunes permet aux parties d'éviter de voir leur contrat devenir un "simple accord pour se mettre d'accord" ("agreement to agree").

Il s'agit d'un complet accord immédiat.
-A côté des stipulations qui remédient aux lacunes initiales, le contrat comporte des stipulations destinées à faire face aux événements futurs qui surgiront après sa conclusion, rendant son exécution impossible ou très onéreuse. Ce sont des clauses d'aménagement de la frustration ou d'adaptation des contrats à certaines circonstances.

• A) Clauses d'aménagement de la frustration

1. Définition de la frustration

Le concept de la frustration en droit français se distingue de la frustration en droit anglais. Frustration: tout événement qui transforme l'identité du contrat, qui le rend différent de celui qui a été conclu.
Ex: fermeture du Canal de Suez en 1967 avec la nécessité de prendre la route du Cap pour les navires ne changeait pas l'objet du contrat de vente, ne modifiait en aucune manière l'identité. Les vendeurs défaillants ont du payer. Alors que cette fermeture entrainait un changement radical dans les contrats de transport qui ont été résolus.

En droit français, l'accent est mis sur l'impossible exécution. La frustration est un événement extérieur imprévisible et insurmontable.

Evénement extérieur: la grève n'est pas extérieure à l'entreprise. Elle est cependant considérée comme frustration si elle est déclenchée soudainement et que l'entreprise a tout fait pour pallier les conséquences.

Evénement imprévisible: la guerre n'est pas en soi un événement de frustration. Il a été jugé ainsi que lorsqu'une personne passe commande à un fabricant situé dans une zone de combats. La prévisibilité d'un événement doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat.

Evénement insurmontable: contre lequel on ne peut rien. Ce n'est pas le cas d'une décision de l'administration qui s'est révélée nulle et qu'il fallait combattre.
En droit interne la frustration engendre la résolution du contrat.

1. Les aménagements contractuels

Les contrats complexes de longue durée exigent des investissements coûteux. La résolution du contrat pour cause de frustration risque d'entrainer la ruine des parties (pertes financières).
Dans les marchés internationaux, le choix des partenaires est réduit. Il ne sert donc à rien de résoudre un contrat si l’on n’est pas en mesure de contracter ailleurs. Aussi le contrat contient-il des clauses d'aménagement de la frustration. Ces clauses sont licites puisque la frustration n'est pas un concept d'ordre public.

Aménagement de la notion: Le contrat accepte une conception souple. Il n'est pas nécessaire pour la constater de constater un événement qui empêche l'exécution. Il suffit qu'elle soit rendue difficile.

Enumération: conflits armés, cataclysmes, défaillance, du sous-traitant etc. ...

Aménagement des effets: Au lieu de résoudre le contrat, les parties prévoient sa suspension pendant la durée de la frustration. Cette clause est devenue tellement courante qu'elle fait aujourd'hui partie des usages de commerce.

• B) Clauses d'adaptation du contrat au changement des circonstances économiques

1. a) Clause d'adaptation automatique
   Fonctionnent sans intervention des parties ou du juge.
2. b) Clause d'adaptation non-automatique (clause de Hardship)

• Clause d'indexation
  Entraine la modification des prestations (prix) en fonction de la variation d'un indice (ex: cours des matières premières).
• Clause du client le plus favorisée
  Entraine l'alignement des conclusions du contrat sur celles plus favorables qui seraient consenties à un tiers dans l'avenir.

Destinées à remédier au changement de circonstances qui bouleversent l'équilibre du contrat rendant son exécution onéreuse, rigoureuse .... (Imprévision = Hardship).

Attention à ne pas le confondre ni avec la lésion, qui suppose un déséquilibre initial, ni avec la frustration qui dans le concept classique entraine l'impossibilité d'exécution. Il s'agit d'un changement substantiel imprévisible qui échappe à la commune intention des parties. Il peut être d'ordre monétaire, commercial,.... (Hausse des salaires, changement législatif, augmentation du prix des matières premières). Ce changement modifie l'économie du contrat. Les changements de circonstances devient en réalité entraine la modification du contrat pour rétablir l'équilibre initialement prévu.
"Rebus sic stantibus": théorie de l'imprévision. Cette théorie de l'imprévision est reconnue en Italie. En Allemagne, on parvient au même résultat en faisant appel à la notion de bonne foi et à la notion de disparition du fondement du contrat. En France, la théorie de l'imprévision est rejetée, sauf devant la jurisprudence administrative qui accorde une indemnité pour charge extracontractuelle, permettant au cocontractant de l'administration de continuer l'exécution du contrat en cas de changement imprévu des circonstances. Dans le contrat de commerce international, les parties prévoient des clauses de Hardship, qui sont des clauses de renégociation pour face aux nouveaux événements. Les parties ne sont pas tenues de parvenir à un résultat mais de négocier de bonne foi. Si elles parviennent à un accord, l'ancien contrat modifié continue à fonctionner.
Sinon elles peuvent demander à un tiers de régler les difficultés (elles peuvent convenir de saisir le comité permanent pour la régulation des relations contractuelles de la chambre de commerce internationale pour désigner ce tiers).

L'intervention du tiers ne constitue pas forcément un arbitrage, car l'arbitrage suppose un litige. Le tiers donne un avis et ne rend pas une sentence. L'avis ne sera pas soumis à la procédure d'exequatur, il sera incorporé au contrat. Cependant si un litige éclate à propos de l'avis du tiers, devenue stipulation contractuelle, il sera soumis à l'arbitrage des tribunaux.

A défaut de clause de Hardship, l'adaptation du contrat s'impose, selon certains auteurs en fonction des usages du commerce.

Section II :   La survie des Obligations

Formé progressivement, le contrat n'épuise pas tous ses effets en un seul instant. L'extinction du contrat entraine certes l'extinction de ses principaux effets mais la collaboration d'hier ne se transforme pas en ignorance mutuelle. Les anciens partenaires sont tenus de respecter, dans la période post-contractuelle, certaines règles de bienséance, les même qui animaient leurs relations précontractuelles.

Dans l'avant contrat, il fallait agir avec loyauté, par exemple, négocier de bonne foi, dans l'après-contrat il faut respecter la courtoisie.
Ex: obligation du bailleur de faire suivre le courrier de l'ancien locataire.

La survie de l'obligation peut être liée au droit qui l'on conserve encore sur la chose livrée. Ex: lorsqu'une œuvre artistique (Fontane destinée à la décoration d'un centre commercial) est détruite peu de temps après sa création par son propriétaire, l'artiste-créateur st fondé à réclamer la réparation pour l'atteinte à son droit moral.

Parfois c'était le contrat éteint qui continue à produire certains effets. Ex: obligation de garantie, service après-vente.
Le contrat peut comporter des clauses destinées à liquider le passif, telle l'obligation de reprise par le concédant des stocks invendus constitués par le concessionnaire ou l'obligation de restituer les documents de publicité ou les documents contractuels (plan, guide, manuel...).

Le contrat contient également des clauses qui envisagent l'avenir: obligation de faire ou obligation de ne pas faire qui reflète l'esprit de courtoisie.

• A) Obligations de ne pas faire

1. Obligation de confidentialité 
   Le contrat de transfert de technologies contient un engagement de confidentialité ou de secret qui impose au preneur de ne pas communiquer au tiers le savoir-faire, le "know how" ou les infos acquises.
   L'effet de la clause est limité dans le temps. En tout cas, il est limité à la durée de validité de la propriété des biens industriels.

1. Clause de non-concurrence
   Cette clause est licite si elle est limitée dans le temps ou dans l'espace. Elle perd son effet en cas de disparition de l'entreprise créancière du marché.

• B) Obligation de faire

1. Communication des améliorations et perfectionnements
   Lorsque le contrat de transfert de technologie permet au preneur d'utiliser les connaissances transmises après l'extinction du contrat, il prévoit la communication d'une partie à l'autre des améliorations et perfectionnement qu'elle met au point au cours de la poursuite de l'exploitation.

Clause du premier refus
Il est parfois stipulé que si après l'expiration du contrat, l'une ou l'autre des parties viennent à conclure un contrat semblable, elle devrait le faire avec le cocontractant initial. La conclusion du contrat avec un tiers est subordonnée au premier refus du cocontractant initial. La clause est valable pendant un délai raisonnable, elle cesse de produire effet si l'entreprise créancière tombe dans un groupe concurrent